O caso Lusa segundo a Teoria do Direito Contemporânea: pequeno manual para jornalistas atrapalhados

(por Ana Rosa Amorim)

Nunca pensei na minha vida que um dia iria juntar duas de minhas paixões: a Teoria do Direito e o Futebol (assim, em maiúscula, mesmo). Se alguém me dissesse, no início de 2013, que o Fluminense seria rebaixado no Campeonato Brasileiro, após ter ganho, por antecipação, o Campeonato de 2012, eu iria dizer simplesmente: - É possível. Eu conheço o time pelo qual torço. Se há uma coisa que o Fluminense sabe fazer é debochar do improvável. No entanto, escrever um texto tentando esclarecer a variedade de opiniões e comentários jurídicos equivocados, ditos por jornalistas esportivos e torcedores, é algo realmente surpreendente. Fico pensando nos meus alunos de Filosofia do Direito, pra dizer, com gosto:- Ah, por essa vocês não esperavam! Eis a nerdice a serviço do futebol! E vocês estranhavam quando eu citava o pênalti cometido por Júnior Baiano na Copa de 1998 para ilustrar a questão das provas jurídicas, do modelo de pensamento cético e de relativismo!

Os temas são bem variados: relação entre Moral e Direito; métodos de interpretação jurídica; segurança jurídica; positivismo jurídico; pós-positivismo; teorias do direito natural. Para não ficar muito pesado, vou tentar resumir as principais questões levantadas pelos jornalistas, a partir do que tenho lido das discussões postadas no Twitter, e apresentar como a Teoria do Direito tem abordado esses temas. 

1) O STJD é um Tribunal de Exceção

Tribunais de exceção seriam aqueles criados após a ocorrência do fato a ser julgado, às vezes, mas não necessariamente, aplicando legislação e punição não estabelecida à época em que o fato ocorrera. Uma vez que um dos papéis do Direito é justamente a ordenação das condutas das pessoas, a existência de um Tribunal, e até mesmo de regras jurídicas, criados após a ocorrência do fato a ser julgado, ofende gravemente a esfera de liberdade de cada cidadão. É preciso saber, com antecipação, qual a norma jurídica que se deve cumprir, bem como qual o tribunal e o juiz competente para apreciar o fato a ser julgado. Tem-se, então, três temas básicos da teoria processual e constitucional: o princípio da anterioridade das leis, a garantia de um juiz natural e a vedação à criação de tribunais de exceção. 

De acordo com o princípio da anterioridade, as leis são exigíveis após a sua entrada em vigor, sendo anteriores aos fatos que irão reger. O indivíduo saberá, portanto, qual norma será aplicada a seu caso, uma vez que a lei é anterior ao fato praticado. A garantia de juiz natural é a garantia de que a causa será julgada por aquele julgador designado de acordo com a legislação processual e de organização judiciária, não sendo possível indicar um juiz que defende este ou aquele posicionamento, conforme conveniência das partes ou daqueles que detêm poder. Por fim, a vedação à criação de tribunais de exceção tem por objetivo evitar que os órgãos do Judiciário normalmente qualificados para julgamento de uma causa sejam substituídos por outros, com composição nova, e muitas vezes casuística, em ofensa ao princípio do juiz natural.

Dito isso, convém esclarecer que a Justiça Desportiva, no Brasil, não constitui órgão do Poder Judiciário. São instâncias administrativas, vinculadas, mas não subordinadas, às confederações esportivas. O fato de serem instâncias administrativas não significa que os tribunais desportivos ofereçam uma “justiça de menor qualidade”, uma vez que eles seguem a legislação de Direito Esportivo. Esgotadas as instâncias esportivas, a própria Constituição Federal Brasileira admite a possibilidade de os órgãos do Poder Judiciário, a Justiça Comum, apreciarem questões relativas a Direito Esportivo.

O STJD não é um tribunal de exceção, sendo uma instância da Justiça Desportiva, de caráter administrativo, instituída regularmente para apreciar as questões relativas aos eventos de futebol. Observe-se que o STJD é previamente constituído, aplica normas previamente estabelecidas. E, ainda sendo tribunal administrativo, também respeita os princípios da anterioridade da lei, da garantia de juízo natural e da vedação a tribunais de exceção.

2) A CBF não é confiável, o STJD é órgão vinculado à CBF, logo o STJD não é confiável

Trata-se de um argumento ad hominem. Ataca-se a pessoa ou a instituição, e não a correção ou incorreção da decisão proferida. Por esse raciocínio, não faria sentido sequer transmitir as competições organizadas pela CBF, pois se trataria de instituição não confiável e, como consequência, os resultados das competições estariam sob suspeita constante. Por sua vez, não foram apresentados quaisquer indícios de que o STJD teria cometido alguma irregularidade no julgamento, o que poderia anular a decisão. Atacar a idoneidade do tribunal, baseando-se na impopularidade da CBF, sem demonstrar evidência alguma, não constitui argumento válido para afastar a validade e exigibilidade da decisão proferida pelo STJD.

3) A decisão foi tomada após o campeonato, é virada de mesa

Claro. É óbvio. O que se pretende? Que uma irregularidade cometida na última rodada seja julgada ainda no domingo? Claro que teria de ser após o domingo da 38ª rodada.

Virada de mesa significa desconsiderar as regras estabelecidas pelo campeonato para adotar outras, não previstas. Cumprir o regulamento não é virada de mesa. Pelo contrário, é deixar a mesa e toda a casa arrumadinha e limpa.

Descumprir o regulamento é que seria virada de mesa.

4) A Portuguesa (e o Flamengo) deveriam ser avisados antes do jogo

A Portuguesa foi avisada antes do jogo, ainda no dia do julgamento, ocorrido na sexta-feira, uma vez que seu advogado compareceu ao julgamento, tendo sido devidamente intimado da data da sessão. Se, por falha de comunicação, essa decisão não foi repassada ao técnico, tem-se erro da Portuguesa (e do Flamengo).

5) A Portuguesa (e o Flamengo) deveriam ter sido avisados pela própria CBF, que sequer deveria deixar o jogador ser inscrito para o jogo

O próprio tempo verbal diz tudo: deveria. 

É de se concordar que impedir a inscrição, para um determinado jogo, de jogador que está suspenso, é solução razoável. No entanto, o regulamento não atribui essa responsabilidade para a CBF.

Pretender que um terceiro receba a culpa e responsabilidade por um erro próprio é algo imoral, é ilegal. Quiçá engorde. 

6) Está-se aplicando a “letra fria da lei”

É realmente curioso que jornalistas esportivos, comentaristas de futebol e torcedores lancem esse argumento de que se estaria aplicando ao caso da Portuguesa (e do Flamengo) a “letra fria da lei”. Sequer me recordo de quando foi que ouvi ou li essa expressão, em livros ou artigos jurídicos. O tema é rico.

Ao se dizer que se estaria aplicando a letra fria da lei, reconhece-se que: 

a) existe uma lei que estabelece penalidade para escalação irregular; 

b) a Portuguesa e o Flamengo realmente escalaram irregularmente os jogadores para a 38ª rodada do Campeonato Brasileiro; 

c) a decisão do STJD aplicou a legislação estabelecida.

Ora, se a lei foi aplicada e a sanção prevista também, qual seria a mácula da decisão do STJD nesse caso? Os que alegam a equivocidade da aplicação da “letra fria da lei” querem dizer que a lei é injusta e cabe aos julgadores fazerem justiça, adaptando a regra ao caso concreto. Acaso adotada essa tese, o risco, então, seria de ofensa à segurança jurídica, pois caberia ao julgador interpretar a lei de maneira mais ou menos elástica, de forma imprevisível. O princípio da legalidade também seria afrontado, uma vez que se deixaria de cumprir o que determina a norma, para adotar outros critérios, mais brandos ou rigorosos.

Em lugar de “letra fria da lei”, uma expressão que já carrega, em si, forte carga retórica e emotiva, pois evocaria a ideia de um Direito frio e insensível, normalmente o que se faz, no Direito, é partir de uma interpretação literal do texto normativo. Ou seja, o primeiro passo para interpretar uma norma jurídica é ler o que diz o texto da lei. É o método gramatical de interpretação. Em alguns casos, a simples leitura do texto legal permite chegar a uma interpretação literal, posto que o texto não dá margem a tantas dúvidas. Na prática, é muito difícil que o julgador restrinja-se à aplicação do método literal. Isso ocorre porque prevalece, na Teoria do Direito Contemporânea, a distinção entre lei e norma. A lei seria o texto legal, o instrumento do qual se partiria para se extrair o comando a ser aplicado ao caso. Diante de um caso, verifica-se o texto legal aplicável, necessariamente interpretando a legislação para dela extrair a norma, isto é, o comando jurídico a ser aplicado ao caso concreto. Nesse processo de interpretação, o julgador leva em consideração não apenas o dispositivo legal diretamente aplicado ao caso, mas também analisa a conformidade desse dispositivo com outros dispositivos, com outras leis, enfim, com a totalidade do sistema jurídico. Por esse motivo, diz-se que esse método é o método sistemático de interpretação, posto que analisa todo o sistema jurídico.

Para ilustrar o método sistemático, ele é aplicado em todo e qualquer julgamento apreciador de constitucionalidade de leis. Uma lei possui presunção de validade, sendo válida, isto é, exigível, até que o julgador afaste a sua aplicação, por inconstitucionalidade. Para verificar se uma lei, no momento válida, é inconstitucional, o julgador precisa verificar se essa lei obedece os ditames da Constituição Federal. O julgador analisa se o texto legal e a Constituição Federal são harmônicos. Se não forem, então o julgador pode declarar inconstitucional a lei analisada.

Uma vez que o julgador, para interpretar, costuma partir do texto legal e examinar outros textos legais, numa sondagem a todo o ordenamento jurídico, é mais difícil, de acordo com a Teoria do Direito atual, que alguém se limite à literalidade. Quando se aplica a literalidade de um dispositivo, na prática o que se teve foi um exame desse dispositivo, a constatação de que esse dispositivo respeita os demais dispositivos e princípios do ordenamento jurídico e, por isso, que tal dispositivo, na sua expressão literal, pode ser plenamente exigido.

No caso de Portuguesa e Flamengo, a punição estabelecida está em perfeita harmonia com o ordenamento jurídico. Não houve ofensa a princípio jurídico algum. Deixar de aplicar o que a norma prevê significa ofender diretamente o princípio da legalidade e afrontar a segurança jurídica. Seria julgar de acordo com a pessoa a ser julgada (é o argumento “pobre Lusa”). No direito penal, por exemplo, julgar de acordo com a pessoa a ser julgada é o que se chama de “direito de autor” e causa verdadeira indignação entre os criminalistas. Não se pode condenar ou inocentar alguém por ser filho de Fulano, membro de partido, ateu, torcedor de time A ou B, por ser simpático, feio ou enjoado. Não é porque a Lusa é um time simpático, segundo time de todo paulistano, que a norma lhe deixaria de ser aplicada. Se se fizesse isso, haveria afronta ao princípio da isonomia. A depender do time, seria aplicada ou não a punição. Estar-se-ia afrontando os pilares do Estado Democrático de Direito, escolhendo-se quando e a quem estabelecer sanções. 

7) Punir a Portuguesa (e o Flamengo) é injusto; Punir a Portuguesa (e o Flamengo) é imoral

Bom: não é injusto, não é imoral, tampouco engorda. 

O legal é que os jornalistas e torcedores que se utilizam desse argumento estão fazendo uma síntese da história da Filosofia Jurídica. Juristas como Norberto Bobbio, Simone Goyard-Fabre, Enrique Perez Luño, para citar alguns, costumavam dizer que a história da Filosofia do Direito é a alternância entre positivismo jurídico e jusnaturalismo. Convém explicar.

Para alguns juristas, haveria um direito natural, com o qual os homens já nasceriam. Seria um direito nato. Tal direito seria dado pela natureza, por Deus (ou deuses) aos homens, os quais trariam inscritos em seu coração essas regras, ou seriam alcançáveis pela razão. Além desse direito natural, do qual todos os seres humanos são portadores e, por isso, possuem a característica da universalidade, existe também o direito positivo, criado, estabelecido pelos homens. Para os autores que defendem a existência de um direito natural, as normas de direito positivo, isto é, o direito criado pelos homens, seria sempre inferior, do ponto de vista hierárquico, ao direito natural. Assim, num eventual confronto entre um dispositivo de direito positivo e uma norma de direito natural, prevaleceria sempre o direito natural.

Pois bem, o que isso tem a ver com o caso Lusa? Ora, quando jornalistas dizem que condenar a Portuguesa é imoral, é injusto, o que eles estão fazendo é pretender que se aplique um direito que estaria acima da norma escrita. Que direito seria esse? Somente poderia ser um direito natural.

Na Filosofia do Direito contemporânea, no entanto, prevalece a tese de que o Direito seria um produto meramente cultural, seria criação do homem. Não seria um dado, mas algo construído. Para tais autores, o Direito seria sempre algo posto pelos homens e, portanto, só haveria o direito positivo. Os positivistas jurídicos, então, negariam a existência de um direito natural. E o fazem porque têm dificuldade imensa em conceber um direito dado por Deus (num mundo secularista, atribuir a Deus alguma coisa é sempre problemático), ou alcançável pela razão. Um tal Direito seria muito abstrato. A ideia do positivismo jurídico era tentar dar um caráter científico ao Direito e, para isso, o modelo a ser utilizado seria um modelo de ciências naturais, sem tanta preocupação metafísica, algo a que, inevitavelmente, a teoria do direito natural conduz. Na escola do positivismo jurídico, o austríaco Hans Kelsen, seguramente o mais influente, chega a dizer que preocupações de ordem moral, ou mesmo política, não são preocupações com as quais se ocupa o Direito. Na visão dele, a discussão sobre o conteúdo das normas é uma discussão legislativa, havida na fase de confecção das leis. A ciência do Direito somente discutiria a legislação em vigor.

Novamente: e o que isso tem a ver com o caso Lusa? Ora, pela teoria do positivismo jurídico, sequer se poderia, tal como sugerem jornalistas, alegar que uma lei seja descumprida por ser injusta. Lei seria lei e exigível, sem maiores considerações.

Claro que essa visão deu problema. Durante o período da Alemanha nazista, a teoria de direito que prevalecia era o positivismo jurídico. Como o positivismo jurídico permitia que as leis fossem exigidas, sem haver grande preocupação com o conteúdo das normas editadas, o movimento nazista se apoderou dessa tese para fazer valer leis que seriam nitidamente abusivas, ofensivas. Com a descoberta da barbárie do movimento nazista, sobretudo do holocausto, os juristas perceberam o risco que o positivismo jurídico acarretava: não era possível conceber o Direito num vazio axiológico, valorativo, desse nível.

Para resolver esse problema, o que as teorias mais recentes fizeram, e esse movimento é chamado de pós-positivismo, foi estruturar o sistema jurídico de modo que as constituições assegurem um conjunto de princípios jurídicos e direitos, com nítido conteúdo moral: o princípio da legalidade, do devido processo legal, da anterioridade da lei, os direitos fundamentais, dos quais são exemplos os direitos à vida, liberdade, liberdade de expressão, de crença, liberdade política e vários outros, de caráter mais social. Ou seja, tomaram direitos que até eram direitos naturais e os positivaram, incluindo-os no corpo das constituições. Noutras palavras, o direito positivo absorveu os direitos naturais, mas continuou rejeitando a possibilidade de haver um direito dado por Deus aos homens (ah, o secularismo!). O movimento pós-positivista continua fiel à ideia de que o Direito é criação humana e não algo nato, dado por Deus ou pela natureza.

E a Portuguesa, que tem a ver com essa concepção? Bom, nesse caso, a solução mais justa haveria de ser extraída do próprio ordenamento jurídico, das regras escritas, que já existem. Pode-se partir para princípios? Claro que sim, pode-se alegar o princípio da moralidade.

O problema é que não há qualquer ofensa entre a solução dada pelo sistema atual e o princípio da moralidade.

Seria imoral estabelecer que um time perca pontos por ter escalado errado? Difícil dizer que seria. Ora, escalar um jogador que está suspenso é que seria imoral, por ofender o regulamento da competição, atribuir ao time uma vantagem que os demais não possuem e gerar um desequilíbrio técnico. Ah, mas o Héverton não é tão bom assim, diriam alguns! É absolutamente indiferente o julgamento que se faz das qualidades técnicas de um jogador. O futebol admite que cada time fique com 11 jogadores de cada lado. Se um desses jogadores joga, apesar de estar suspenso, ele descumpre o regulamento, e obtém uma vantagem. Um jogador, ainda que não seja um craque, participa das jogadas, marca, rouba bolas, faz faltas, atrapalha o adversário, ocupa espaço em campo. Faz diferença.

Igualmente imoral seria descumprir o regulamento da competição, regulamento com o qual se concordou. Seria comportamento contraditório e uma tentativa de se aproveitar da própria má-fé (ou do próprio desleixo). Como diziam os romanos “Nemo auditor propriam turpitudenem alegans”: ninguém pode aproveitar-se da própria torpeza, que nada mais é que exigência de boa-fé nas condutas.

Também seria imoral pretender que a última rodada adotasse regra distinta das 37 rodadas anteriores. Todos os outros times, e a própria Portuguesa e Flamengo, cumpriram as punições aplicadas até a 37ª. Estabelecer que a 38ª rodada poderia ter solução diferente seria quebrar a isonomia e conceder vantagem indevida ao clube.

No futebol - ainda que se diga que é um esporte mais injusto que o basquetebol ou o tênis, onde geralmente ganha quem jogou melhor – ganha aquele que faz mais gols em cada partida. O esporte é essencialmente meritocrático. Ganha o melhor. Para corrigir distorções, o Campeonato Brasileiro é jogado num sistema de pontos corridos, em que o melhor em 38 rodadas sagra-se campeão. Pois bem, quebra o princípio da meritocracia pretender que a Portuguesa (e o Flamengo) obtenham vantagem indevida, escalando jogador irregular. A Portuguesa perdeu os pontos por seu próprio demérito.

Pretender, como querem alguns, que a Lusa seja absolvida por ser um time pequeno, um time de menos recursos, é pretender que a Portuguesa receba um bônus pela sua falta de condição de cumprir o regulamento, como os demais clubes. Ora, se a Portuguesa não é capaz de cumprir adequadamente o regulamento, o que ela estaria fazendo, então, na primeira divisão do Campeonato Brasileiro? Justamente num campeonato equilibradíssimo, em que tivemos campeões de três estados diferentes nos últimos 5 anos?

O que se quer, no caso da Portuguesa, é a adoção do jeitinho brasileiro, aquele famoso preceito imoral pelo qual o sujeito que não cumpre suas obrigações e deveres pretende receber uma vantagem indevida, enquanto os demais, mais sérios, responsáveis, organizados, continuam a cumpri-las.

O discurso de que seria imoral, portanto, nada mais é do que uma tentativa piegas de ultrapassar pelo acostamento. Deixar de aplicar a regra para essa situação da Portuguesa seria imoral. Punir com perda de pontos não ofende preceito moral algum.

Em síntese, e em termos jurídicos:

a) Quer se analise o caso sob uma perspectiva de direito natural, ou de pós-positivismo, apelando-se para a moralidade, chega-se à conclusão de que a regra que institui a punição de perda de pontos não ofende preceito moral algum e, por isso, deve ser aplicada;

b) Acaso se adote um positivismo clássico, nem sequer se estaria perguntando por essa discussão moral. Seria aplicada a punição, sem maiores delongas.

Em tempo: ninguém, hoje em dia, argumenta com base na teoria de direito natural. E, se se olhar bem, o princípio da moralidade foi incorporado ao Código de Direito Desportivo, o que faz com que, tanto numa visão pós-positivista, quanto até mesmo num positivismo clássico, não haja ofensa ao princípio da moralidade.

Em suma: se correr o bicho pega; se ficar o bicho come. Não há saída jurídica para esse imbróglio lusitano a não ser condená-la, como bem fez o STJD, por unanimidade.

Como todos os torcedores que simpatizam com a Portuguesa, realmente é lamentável que isso tenha ocorrido, mas qualquer outra medida seria um retrocesso absoluto para o Direito Esportivo brasileiro, por ser flagrantemente contrária à boa técnica jurídica.

Após esse longuíssimo texto, espero que esses argumentos lançados pela imprensa e por alguns torcedores tenham sido esclarecidos.

(Ana Rosa Amorim publicou também, neste blog, o texto A ética dos apaniguados, em dezembro)